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Quando è reato di intermediazione finanziaria abusiva

C’era una volta il mondo delle banche e al suo fianco quello della finanza che agivano in regime di monopolio. Questo fino a che nel 2009 Satoshi Nakamoto ebbe l’idea di una moneta elettronica, creata con l’intento di “crittografare” i trasferimenti di denaro che in tal modo risultano privi di qualunque riferimento ad autorità centrali. Una valuta completamente digitale ed anonima: era nato il Bitcoin, la più nota delle cosiddette “criptovalute”.

La circolazione dei bitcoin, quale mezzo di pagamento decentralizzato, utilizza una rete di soggetti paritari (peer to peer) e, oltre a non essere tracciabile, non è soggetto ad alcuna disciplina regolamentare specifica né ad una Autorità centrale che ne governi la stabilità nella circolazione. Allo stesso modo, chi usa Bitcoin, sfugge a qualunque controllo, all’inflazione e a tasse, commissioni, registrazioni di dati.

I Bitcoin vengono emessi e funzionano grazie a dei codici crittografici e a dei complessi calcoli algoritmici. Lo scambio dei codici criptati, tra gli utenti (user), operatori sia economici sia privati, avviene per mezzo di una applicazione software “open source”. Moneta virtuale decentralizzata, è distribuita in totale anonimato, non rappresenta una normale valuta, non ha corso legale, non tutela le operazioni di acquisto e scambio, non dà luogo ad alcuna obbligazione in capo all’emittente, non comportando diritti per il titolare.

Le criptovalute hanno due ulteriori fondamentali caratteristiche. In primo luogo, non hanno natura fisica, bensì digitale, essendo create, memorizzate e utilizzate solo su dispositivi elettronici (ad esempio smartphone), nei quali vengono conservate in “portafogli elettronici” (cosiddetti wallet). Sono pertanto liberamente accessibili e trasferibili dal titolare, in possesso delle necessarie credenziali, in qualsiasi momento, senza bisogno dell’intervento di terzi.

Sono sempre di più i venditori che accettano pagamenti in Bitcoins, non solo siti internet ed e-commerce, ma anche hotel e locali pubblici. Basta avere una connessione internet per gestire, in piena autonomia, il proprio denaro, senza controlli e ingerenze esterne, alimentando una decentralizzazione finanziaria che, in uno scenario utopistico, potrebbe portare alla fine dei monopoli delle banche e dello stesso corso legale garantito da una Autorità monetaria.

I pericoli però sono tutt’altro che minimi e non sono solo legati all’eventualità di un crollo della valutazione delle criptovalute, ma anche dipendenti dall’affidabilità dei soggetti che li trattano. Oltre alle truffe vere e proprie ed ai rischi delle imprese di “exchange”, che gestiscono le valute sottostimandole (facendo perdere a volte tutto quanto guadagnato), vi è anche un alto rischio di alimentare il mercato dell’illegalità.

In Italia Governo e Parlamento non si sono finora espressi sulla materia. Bankitalia ha chiarito come “in Italia l’acquisto, l’utilizzo e l’accettazione in pagamento, delle valute virtuali, debbono ritenersi attività lecite; le parti sono libere di obbligarsi a corrispondere somme, anche non espresse in valute aventi corso legale“. Sul tema, nel settembre 2016, è intervenuta anche una circolare della nostra Agenzia delle Entrate, in cui si è affermato che le operazioni relative ai bitcoin sono prestazioni di servizi esenti da Iva.

Per quanto riguarda la tassazione ai fini delle imposte sul reddito delle persone fisiche che detengono i bitcoin (al di fuori dell’attività d’impresa), “le operazioni a pronti (acquisti e vendite) di valuta, non generano redditi imponibili, mancando la finalità speculativa“. Resta inteso, che l’Amministrazione Finanziaria ha facoltà, in sede di controllo, di acquisire le liste della clientela, al fine di porre in essere le opportune verifiche, anche a seguito di richieste da parte della Autorità giudiziaria. Sul piano della tassazione diretta, i ricavi che derivano dall’attività di intermediazione, nell’acquisto e vendita di bitcoin, sono soggetti ad Ires ed Irap, al netto dei relativi costi.

Intermediazione abusiva. Il Tribunale competente (Milano) ha respinto il ricorso intrapreso nei confronti dell’ordinanza, che disponeva il sequestro preventivo di 206.442,32 euro e di beni ulteriori come cellulari, dispositivi elettronici e carte abilitanti al prelievo di denaro, a carico di un soggetto indagato per i reati di cui agli artt. 110 c.p. (concorso), 648 bis c.p. (riciclaggio), 493 c.p. (indebito utilizzo e falsificazione di carte di credito e di pagamento) e art. 166, co. 1, lett. c) del dlgs. n. 58/1998, che punisce con la multa fino a 10.000 € chi, senza esserne abilitato “offre fuori sede, ovvero promuove o colloca, mediante tecniche di comunicazione a distanza, prodotti finanziari o strumenti finanziari o servizi o attività di investimento.”

Corte di Cassazione. La sentenza n. 26807/2020 della seconda sezione penale, chiarisce che se un privato vende bitcoin su un sito internet commette reato di intermediazione finanziaria abusiva. Non rileva che la Corte di Giustizia Europea considera le criptovalute strumenti di pagamento. Da annotare è inoltre il fatto che le vendita di bitcoin sul sito venga reclamizzata come una forma di investimento. Come tale è soggetta ai controlli da parte della Consob.

Vediamo come e perché si è pervenuti a questa sentenza.

Primo motivo. Si contesta la forte sproporzione delle somme sequestrate rispetto al reddito dichiarato con l’attività svolta e l’omessa motivazione del Tribunale (sintetico e non puntuale riferimento alla questione, al di fuori di un orizzonte valutativo), sull’eccezione avanzata dalla difesa e riproposta in questa sede.

Secondo motivo. Il Tribunale, dopo aver ricostruito la vicenda, è giunto alla conclusione di ritenere integrato l’elemento psicologico relativo al reato di riciclaggio, in quanto l’indagato si è occupato della vendita e cessione di criptovalute e si è anche attivato per aprire conti correnti, sui quali far pervenire i proventi delle truffe messe a segno. Proventi che poi venivano utilizzati per le relative transazioni.

Terzo motivo. Le valute virtuali non sono strumenti finanziari: non devono rispettare la normativa sugli strumenti finanziari. Doglianza che non tiene conto di quanto indicato nell’ordinanza impugnata, in cui “si sottolinea che la vendita di bitcoin veniva reclamizzata come una vera e propria proposta di investimento”, tanto che sul sito ove veniva pubblicizzata si davano informazioni idonee a mettere i risparmiatori in grado di valutare se aderire o meno all’iniziativa, affermando che “chi ha scommesso in bitcoin in due anni ha guadagnato più del 97%“.

Trattasi pertanto di attività soggetta agli adempimenti di cui agli artt. 91 e seguenti TUF, la cui omissione integra la sussistenza del reato di cui all’art. 166 comma 1 lett. c).” L’art. 91 del TUF prevede infatti che: “La CONSOB esercita i poteri previsti dalla presente parte avendo riguardo alla tutela degli investitori, nonché all’efficienza ed alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali.”

Quarto motivo. la fattispecie di cui all’art. 493 ter c.p., è integrata anche quando il terzo utilizza la carta perché autorizzato dal suo titolare, in quanto “la legittimazione all’impiego del documento è contrattualmente conferita dall’istituto emittente al solo intestatario, il cui consenso all’eventuale utilizzazione da parte di un terzo è del tutto irrilevante stante la necessità di firma all’atto dell’uso, di una dichiarazione di riconoscimento del debito e la conseguente illiceità di un’autorizzazione a sottoscriverla con la falsa firma del titolare.” Irrilevante anche il fatto che, nel caso di specie, si tratti di carte di debito e non di credito, visto che il bancomat è un un documento simile, che abilita a prelevare denaro contante.

La Cassazione con la sentenza annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale per un nuovo giudizio, ritenendo fondato solo il secondo motivo del ricorso, rilevando l’infondatezza degli altri (e quindi la perseguibilità).

BIBLIOWEB:

Corte di Cassazione, seconda sezione penale, sentenza n. 26807/2020 (in PDF allegato)
Vishing https://newmicro.altervista.org/?p=7854
Cyber Crime https://newmicro.altervista.org/?p=7813
Reati Connessi all’Informatica https://newmicro.altervista.org/?p=7300

 Corte di Cassazione – Seconda Sezione Penale -  Sentenza n. 26807/2020 (PDF)

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