Blog

Consiglio di Stato Appalti pubblici. Legge 31 maggio 2022 n.62

Iprincipi pubblicistici della “spesa pubblica” sono più importanti delle esigenze imprenditoriali: è la Terza Sezione del Consiglio di Stato (Pres. Maruotti, Rel. Fedullo) a sancirlo, con la sentenza 01012-2022. “Nessun obbligo per l’appaltante di prevedere ‘un minimo garantito’ quando il fabbisogno da soddisfare non sia determinabile ex ante”. La sentenza va a riformare la decisione emessa qualche mese fa dal TAR per l’Umbria.

Il Tar Umbria aveva ritenuto che gli atti di gara (nel caso di specie, “procedura ristretta in forma centralizzata per la fornitura di protesi ortopediche e dei dispositivi correlati al loro impiego per le Aziende Sanitarie della Regione Umbria”, suddivisa in 38 lotti, con importo complessivo, per il quadriennio di durata prevista dell’appalto, di circa 40 milioni di euro) fossero illegittimi giacché non prevedevano un “minimo garantito” in capo all’aggiudicatario.

I giudici del Consiglio di Stato non hanno condiviso tale impostazione e, con questa rilevante decisione, hanno invece statuito che:

1. Quando il fabbisogno da soddisfare non sia determinabile ex ante, la stazione appaltante può anche non assicurare un “minimo garantito” all’appaltatore, perché (dice il Consiglio di Stato) i principi pubblicistici della “spesa pubblica” sono più importanti delle esigenze imprenditoriali.

Nella sentenza si afferma: “Laddove in particolare, in relazione all’oggetto specifico della fornitura, il fabbisogno da soddisfare non sia prevedibile ex ante, essendo correlato alle effettive esigenze assistenziali che verranno a determinarsi nel periodo di svolgimento dell’appalto, imporre alla stazione appaltante l’acquisizione di una quantità minima, fissa ed inderogabile, di dispositivi medici si porrebbe in palese contrasto con i principi di razionalità della spesa, costringendo l’Amministrazione a sostenere costi ingiustificati, in relazione agli apparati di cui non emergesse la reale necessità“.

2. Per determinare la quantità dell’appalto da porre a base di gara è legittimo il ricorso al criterio del fabbisogno storico; tuttavia tale criterio non è vincolante per gli acquisti da effettuare, nel senso che: “il riferimento al fabbisogno storico, ove determinato sulla scorta di una adeguata attività istruttoria, accompagnato dalla espressa previsione della sua non vincolatività, quanto agli acquisti futuri ed oggetto dell’appalto di cui si tratta, costituisce uno strumento idoneo a contemperare ragionevolmente la suddetta esigenza dell’Amministrazione con quella degli operatori economici a disporre di una base previsionale sufficientemente attendibile, sulla quale parametrare la relativa offerta economica“.

In concreto, la Stazione appaltante può determinare l’importo dell’aggiudicazione facendo riferimento al fabbisogno storico, ma a seguito dell’aggiudicazione, l’impresa potrebbe ricevere una somma inferiore rispetto all’importo di aggiudicazione (di qui la mancanza di un minimo garantito), nel caso in cui l’amministrazione non avesse più medio tempore la necessità di acquistare parte dei prodotti posti a base di gara. Ciò non implica che l’impresa non sia tutelata; semplicemente, a seguito della pubblicazione del bando, l’impresa stessa deve rappresentare che il fabbisogno indicato dalla Stazione appaltante e posto a base di gara, non è sufficiente a garantirle un margine di utile.

Sulla base di quanto dedotto, il Consiglio di Stato, facendo proprie le deduzioni di Punto Zero (avv. Valerio Tallini del foro di Roma), che non aveva previsto alcun minimo garantito, ha quindi concluso: “almeno tendenzialmente, in ogni disciplina di gara il fabbisogno stimato è puramente indicativo di guisa che i volumi della prestazione aggiudicata non sono mai rigidamente predeterminati, se non per quanto concerne i limiti massimi esigibili, risultando, viceversa, definito in dettaglio il quantitativo effettivo della prestazione solo in sede di esecuzione in funzione delle reali esigenze dell’Amministrazione quali concretamente risultanti dalle necessità terapeutiche da soddisfare”.

Si tratta di una decisione per certi versi “rivoluzionaria“, giacché è presumibile che possa farsi applicazione della stessa in tutti gli altri settori dell’ordinamento.

Cambia anche il Codice degli appalti pubblici. Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale e in vigore dal 9 luglio 2022, la legge n. 78 del 21 giugno 2022 contiene la delega al Governo per procedere all’adozione di più decreti legislativi, che dovranno contenere la nuova disciplina dei contratti pubblici. La normativa necessitava di essere adeguata ai principi sanciti dalla Corte Costituzionale, dalle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, ma soprattutto al diritto europeo.

Al Governo anche il compito di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina attualmente vigente, per evitare le procedure d’infrazione UE e giungere rapidamente alla soluzione di quelle già avviate. Numerosi i criteri e i principi direttivi contenuti nel primo articolo del testo e che il Governo dovrà rispettare nell’attuare la delega. Il primo, contrassegnato dalla lettera (a) è quello di perseguire gli obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, per assicurare la competitività dei concorrenti, soprattutto piccole e medie imprese, riducendo le norme in materia di appalti pubblici e, se necessario, ridefinendo la normativa secondaria.

Importante anche la disposizione che vieta la proroga dei contratti di concessione, fatti salvi i principi europei in materia di affidamento “in house”, quella che prevede l’individuazione dei contratti pubblici esclusi dal regime delle direttive europee, anche al fine di semplificare la disciplina applicabile e quella che prevede, qualora la progettazione venga affidata al personale interno delle amministrazioni aggiudicatrici, la sottoscrizione di apposite polizze assicurative per la responsabilità professionale, a carico delle stesse amministrazioni.

Obiettivo semplificazione. Uno dei principi più interessanti è però quello contenuto nella lettera (l) dell’art 1, che prevede il divieto di prestazioni gratuite di tipo professionale, salvo che in casi eccezionali e comunque previa adeguata motivazione. Occorre riqualificare le stazioni appaltanti e accorparle, riducendone il numero, riorganizzarle e incentivare la specializzazione del personale.

Semplificare la disciplina applicabile ai contratti d’importo sotto le soglie di rilevanza europea, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenzialità e specificità. Snellire le procedure necessarie agli investimenti in tecnologie verdi digitali, innovazione e ricerca, per perseguire gli obiettivi dell’Agenda 2030, aumentando l’eco-sostenibilità degli investimenti pubblici e delle attività economiche, prevedendo misure atte a garantire il rispetto dei criteri di responsabilità energetica e ambientale.

Introdurre l’obbligo di inserire nei bandi di gara (a carico delle stazioni appaltanti), un regime di revisione dei prezzi, nel caso in cui dovessero verificarsi condizioni oggettive e non prevedibili nel momento in cui si procede alla formulazione dell’offerta. Revisione e semplificazione della normativa, anche per quanto riguarda la programmazione, la localizzazione delle opere pubbliche ed il dibattito comunitario, per fare si che le scelte rispondano ai bisogni effettivi della collettività.

La semplificazione prevede inoltre procedure innovative nella fase di approvazione dei progetti in materia di opere pubbliche, con fasi di pagamento da parte delle stazioni appaltanti del corrispettivo contrattuale, anche tramite la riduzione degli oneri amministrativi che gravano sulle imprese. Sempre per le stesse finalità si prevede sia l’estensione che il rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie, alternativi a quello giurisdizionale, anche per quanto riguarda l’esecuzione del contratto.

Il Centro di Coordinamento Nazionale dei Comitati Etici (AIFA) pubblica gli schemi di contratto per la sperimentazione clinica, sia sui medicinali sia per le indagini cliniche su dispositivi medici. Gli schemi di contratto sono adottati ai sensi e per gli effetti dell’art. 2 della Legge 11 gennaio 2018 n. 3, che attribuisce al Centro di coordinamento il compito di “individuare il contenuto minimo del contratto stipulato con il centro clinico coinvolto nella sperimentazione clinica, al fine di garantire l’omogeneità degli aspetti amministrativi, economici e assicurativi”.

Il Centro rende disponibile la nuova versione del “Contratto per la conduzione della sperimentazione clinica su medicinali“, nonché i nuovi schemi di “Contratto per la conduzione della sperimentazione clinica indipendente su medicinali” e di “Contratto per la conduzione di indagine clinica su dispositivo medico non marcato CE o marcato CE ma utilizzato al di fuori della sua destinazione d’uso”.

Gli schemi di contratto e la circolare sono disponibili nella pagina “Centro di coordinamento nazionale dei comitati etici territoriali per le sperimentazioni cliniche sui medicinali per uso umano e sui dispositivi medici“, accessibile dal box degli allegati o tramite i “link” indicati.

BIBLIOWEB:

Consiglio di Stato, sentenza n.01012-2022 (in PDF allegato)
Legge 31 maggio 2022 n.62 Disposizioni di Trasparenza ditte sanità GU 135 dell’11-6-2022 (vedi PDF)
AIFA 2022.05.31 Contratto indagine clinica dispositivo medico https://www.aifa.gov.it/centro-coordinamento-comitati-etici
AIFA Relazione primo anno attività luglio2021-luglio2022 https://www.aifa.gov.it/ricerca-aifa?searchKeywords=fuori%20dell%E2%80%99ambito%20della%20sua%20destinazione%20d%E2%80%99uso
Sistema di vigilanza Dispositivi Medici https://newmicro.altervista.org/?p=9279
Dispositivi medici e il caso Penumbra https://newmicro.altervista.org/?p=9176
Dispositivi medici europei https://newmicro.altervista.org/?p=8607
Ministero della Salute – Reg.(UE) 2017/745. Vigilanza e sorveglianza post-commercializzazione. https://newmicro.altervista.org/?p=8607
Dispositivi sicuri https://newmicro.altervista.org/?p=8051
Mascherine & Dispositivi Medici Europei https://newmicro.altervista.org/?p=7520
Parola d’Europa: software e app mediche sono dispositivi medici https://newmicro.altervista.org/?p=3670
Dispositivi medici integrati https://newmicro.altervista.org/?p=1805

 Consiglio di Stato, Sentenza n.01012-2022 / Legge 31 maggio 2022 n.62 Disposizioni di Trasparenza ditte sanità GU 135 dell’11-6-2022 / Disposizioni in materia di trasparenza dei rapporti tra le imprese produttrici, i soggetti che operano nel settore della salute e le organizzazioni sanitarie / Contratto per la conduzione di indagini (PDF)

Un Click per Leggere